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上海时时乐软件:健康权发展的国际人权法分析

时间:2019-06-18 11:37作者:曼切
本文导读:这是一篇关于健康权发展的国际人权法分析的文章,健康权是人权的基本组成部分, 保障公民健康权是维护人身固有尊严和实现个人全面发展的必然要求。作为一项新兴权利, 健康权的兴起与发展经历了一个从理想到现实的过程。

上海时时乐走试图 www.xzrsi.tw   摘    要: 健康权作为二战后兴起的一项重要人权, 其发展路径具有从国际法向国内法扩展的特点。“人身的固有尊严”是健康权的正当性基础所在, 也决定着健康权的基本内涵?!毒?、社会和文化权利国际公约》第12条第1款规定的健康权既是自由权, 也是社会权, 既指获得卫生保健的权利, 也包括获得构成健康基础条件的权利;第12条第2款规定只是列举了公约起草者认为特别重要的四项义务, 而非缔约国的全部义务。缔约国义务的性质和范围必须结合公约第2条规定的一般义务条款加以判定。健康权的实施机制包括缔约国报告机制、书面申诉机制, 以及调查报告机制三种, 不同机制对缔约国的约束力不同, 综合运用多种机制确保健康权的有效实施是今后的发展趋势。

  关键词: 健康权; 国际人权法; 规范内涵; 实施机制;

  Abstract: As one of the most important human rights, the Right to Health is first stipulated clearly and comprehensively in international legal documents and treaties, then gradually spreads and expands to domestic legal systems, finally has been recognized and accepted by many countries. Its legal theoretical foundation comes from“the inherent human dignity”. This provides the legitimacy of right to health, as well as its basic contents. The right to health under article 12.1 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights is both a civil right and a social right, extends not only to timely and appropriate health care but also to the underlying determinants of health. Article 12.2 of the Covenant illustrates the most important four obligation of signatory states in the eyes of the covenant drafters, rather than all the obligations. The nature and scope of the obligations of signatory states shall be determined by referring to the basic obligations stipulated by Article 2 of the Covenant. The implementation mechanisms include signatory states' reporting mechanism, written applications for review mechanism, and investigation and report mechanism. Since each of them has different binding forces on the signatory states, combining multiple mechanisms is the future trend for effectively ensuring right to health.

  Keyword: right to health; international human right law; concept; implementation mechanism;

  一、引言

  近年来, 随着“健康中国”的提出, 健康权的价值在国家战略层面受到前所未有的重视, 关于国际人权法上的健康权研究也越来越多。在起草《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的过程中, 健康权已然成为凝聚共识的价值基础;同时, 需要注意的是, 不论是学术界还是实务界, 对于健康权的研究仍然较为薄弱, 基本上停留在简单介绍公约条款的层面。与其他权利的形成路径不同, 健康权主要先由国际法认可和推动, 然后逐渐扩散, 被大多数国家所认同和接受, 具有从国际法向国内法扩展的特点。因此, 要想将国际人权法上的健康权纳入国内法, 通过健康权立法推动我国医改进程, 就不能不弄清楚国际人权法上健康权的基本内涵。

健康权发展的国际人权法分析

  本文分为三个部分:首先, 从国际人权法的角度梳理健康权的历史演变及成因, 并从理论上阐释健康权作为一项人权的法理基础。其次, 以国际条约中健康权条款为中心, 综合运用历史解释、体系解释和规范解释等方法, 深入分析健康权的规范构造, 澄清健康权的法律内涵。最后, 分析国际法上健康权的实施机制及其最新发展趋势。

  二、健康权的兴起及法理基础

  (一) 健康权的兴起及原因

  健康之于人的价值不言而喻, 然而健康作为一项人权被提出来则是二战以后的事情。[1]尽管在二战前, 包含健康内容的社会权利以保障公共卫生的表述在一些国家宪法和法律中有所体现, 但是作为独立法律权益的健康权并未出现。二战后, 在联合国和世界卫生组织的推动下, 逐步建立起了一套完整的以联合国公约为基础的健康权规范体系。在公约的示范作用之下, 各国纷纷将健康权纳入本国宪法或者法律之中。即使在一些不承认健康权的国家, 他们在制定国内卫生政策时也无不受到国际法上健康权的影响。[2]

  依据《联合国宪章》 (1945) 第55条第2款规定, 促进国际间经济、社会、健康 (health) 及有关问题之解决是联合国的基本职责。[3]为推动全球健康问题的解决, 联合国根据1946年通过的《世界卫生组织组织法》成立专门的世界卫生组织?!妒澜缥郎橹橹ā方】刀ㄒ逦?ldquo;不仅为疾病或羸弱之消除, 而系体格、精神与社会之完全健康状态”, 并且首次明确提出“享受最高而能获致之健康标准, 为人人基本权利之一。不因种族、宗教、政治信仰、经济或社会情境各异, 而分轩轾”。当然, 这只是世界卫生组织的工作目标和愿景, 并不具备国际法上的约束力, 真正为健康权奠定国际法律框架基础的是1948年通过的《世界人权宣言》。[4]依据宣言第25条第1款规定, “人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准, 包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。与《世界卫生组织组织法》相比, 《世界人权宣言》虽然再次肯定了健康权的价值, 但表述较为保守, 仅仅将健康权视为维持必要生活水准的条件。1966年, 《经济、社会和文化权利国际公约》 (以下简称《经社文权利公约》) 第12条规定, 人人享有能达到的最高体质和心理健康的标准是一项基本人权, 并列举了若干缔约国为实现该权利应采取的步骤。这是健康权第一次以公约形式出现在条约之中, 对缔约国具有法律约束力, 其他公约中的健康权条款基本上是对该条款的展开和适用, 因而《经社文权利公约》第12条规定被视为健康权的核心条款。在此基础上, 《消除一切形式种族歧视国际公约》 (1965) 、《消除对妇女一切形式歧视公约》 (1979) 、《儿童权利公约》 (1989) 、《残疾人权利公约》 (2006) 均含有健康权的相关规定, 要求缔约国严格遵守非歧视性原则, 并根据妇女、儿童、残疾人等特定人群的健康状况, 提供必要的健康保障服务。[5]通过这一系列的国际法文件和公约, 清晰且完整的健康权概念在国际法层面上逐渐形成。

  受联合国多边公约的影响, 区域性的国际条约也纷纷对健康权作出相应规定。比如, 《欧洲社会宪章》 (1961) 第11条规定了卫生保健权 (the right to health protection) ;[6]《美洲人权公约关于经济、社会和文化权利领域的附加议定书》 (1999) 第10条规定了健康权, 第11条规定了健康环境权 (right to a healthy environment) , 第12条规定了获得食物的权利;[7]《非洲人权和民族权利宪章》 (1986) 第16条规定了个人有权享有能达到的最高体质和心理健康的状态。[8]

  不仅如此, 在国际人权法的影响下, 越来越多的国家选择将健康权纳入本国宪法之中。根据美国学者金尼 (Eleanor D.Kinney) 在2001年做的一项统计, 世界上有142个国家批准了《经社文权利公约》, 83个国家批准了与健康权有关的区域性公约, 而在宪法中直接或者间接规定健康权的国家达到109个。[9]2004年, 金尼与克拉克 (Brain Alexander Clark) 进一步对各国宪法进行统计分析, 发现世界上有67.5%的国家在宪法中规定了健康权条款。这些健康权条款大致分为五种类型:目标型 (aspiration) 、授权型 (entitlement) 、国家义务型 (duty) 、方案纲领型 (statement) , 以及参照条约型 (referential) 。其中, 授权型条款比例最高 (占38.7%) , 国家义务型条款次之 (占38.1%) , 方案纲领型占26.3%, 目标型占11.3%, 参照条约型仅占4.6%。[10]联合国人权委员会在2008年也做了一项统计, 指出全球至少有115个国家的宪法规定了健康权 (right to health) 或者健康照护权 (right to health care) , 并且至少有6部宪法规定了健康有关的责任, 诸如国家发展健康服务或者为其划拨特定的财政预算。[11]

  健康权作为一项人权, 之所以在二战以后经由国际人权法的途径获得蓬勃发展, 并非历史的偶然, 而是有着一系列深层次的原因。

  首先, 人权的国际化趋势是健康权兴起的时代背景。近代以来形成以公民身份为前提的人权保障模式, 导致人权的普遍性价值大为削弱, 使得原本属于人权严加防范的对象———国家———成为了人权保障的依托, 客观上制造了人对于国家的从属和依赖关系。[12]二战期间法西斯践踏人权的恶行, 昭示了建立在以主权国家为基础的人权保障模式并不牢靠。[13]基于对战争的深刻反思, 战后兴起的种种人权运动, 使得人权的问题迅速从传统国家法律制度中分离出来, 被纳入国际人权法的范畴。[14]正如美国学者劳伦斯·高斯汀所言, 国际人权法的兴起直接刺穿了国家主权的面纱, 将包括健康权在内的人权?;ど仙焦史ǖ母叨? 人权不再仅仅是公民个人与国家之间的事情, 人权的享有亦不再仰赖于国家的恩赐。[15]正是在这一历史背景之下, 我们才能理解健康权的兴起为什么首先是以国际人权法的面貌出现。

  其次, 国际秩序和国内政治对于合法性的需求, 为健康权的兴起提供了双重政治动力。从国际秩序层面来看, 战后国际法之所以不断向人权领域扩张, 一方面是对战争践踏人权的反思, 另一方面是为了宣示联合国框架下的国际秩序的正当性。对于联合国而言, 维护战后国际秩序的最好方式就是巩固国际人权公约的地位, 不断强化各国对于国际人权的保障力度。从国内政治层面来看, 在健康权获得人权资格之后, 这种身份的加冕对于吸引各国实施健康战略具有重要影响。对于大多数国家的政府而言, 无论是基于自身合法性的考虑, 还是为了讨好选民, 承认和保障健康权都是一张很好的“政治王牌”。因此, 在国际和国内双重政治的推动之下, 健康权得以从国际走向国内, 迅速成为大多数国家所认可的一项人权。

  最后, 医药技术的进步和人类平均预期寿命的提高是健康权得以兴起的前提。[16]20世纪以前, 人类医药技术水平有限, 经常面临着鼠疫、霍乱和天花等恶性传染病的死亡威胁, 当时政府首要关心的是如何?;っ裰诖婊钕吕?。为此, 工业革命时期的西欧等国家推行了一系列旨在控制和消灭传染病的公共卫生运动。[17]20世纪以后, 人类在医药技术领域取得了重大突破, 在恶性传染病基本得到有效控制的情况下, 人类的平均预期寿命大为提高, 疾病谱发生重大变化, 健康权逐渐取代生命权成为政府关注的焦点?;谎灾? 在生命不保的年代, 政府首要关注的是生命能否存续, 而非生活质量, 健康权作为一项法律权益是医药技术进步和人类预期寿命提高以后的产物。

  (二) 健康权的法理阐释

  健康权的兴起虽然有其历史必然性, 但这种必然性并不意味着健康权必然具有道德正当性。依据传统的自由主义观念, 健康权并非严格意义上的权利, 依据健康权重新分配卫生资源本质上是对个人自由和财产的侵犯。[18]在人权公约起草的过程中, 很多国家认为包括健康权在内的经社文权利性质上不同于传统的自由权和政治权利, 因此不宜纳入人权公约之中。尽管联合国最终通过分别制定《公民政治权利公约》与《经社文权利公约》的方式缓和了各国关于人权观念的分歧, 但是这种人权二元立法模式实际上等于对经社文权利做了降格处理。作为曾经主导人权公约起草的国家———美国, 不仅至今尚未批准《经社文权利公约》, 而且国内法也不承认健康权的人权地位。[19]

  关于健康权的正当性论证, 学术界主要存在以下几种理论:功利主义理论 (utilitarian theory) 、机会平等和最低限度的福利理论 (equal opportunity and minimum welfare) 、作为公平的正义理论 (justice as fairness) 、[20]不同理论求同说 (incompletely theorized agreements) 、[21]社会利益理论 (social interest theory) [22]等。这些理论的前提假设不同, 各自的论证思路也不同。从功利维度来看, 健康权取决于边际收益与边际成本之间的衡量;从价值维度来看, 健康权是为了实现作为公平的正义之善;从现实维度来看, 健康权有赖于人们形成共识的程度;从历史维度来看, 健康权产生于不同群体为各自利益进行的斗争实践。在一个文化和价值多元的时代, 试图从深层次的道德哲学层面论证健康权的正当性并达成共识几乎不可能, 但是将健康权的正当性建立在所谓的“不言而喻”之上又难以被人接受。相较之下, 桑斯坦的不同理论求同说能够较好地处理这一难题。与罗尔斯的正义理论相反, 不同理论求同说认为, 在真实的政治和法律决策过程中, 人们更加关心的是具体的实践问题, 而不是抽象的原则问题。实践中, 抽象原则上的分歧并不影响人们就具体问题达成共识。[23]具体到健康权领域, 不同国家、不同文化群体尽管无法在最根本的道德哲学层面形成共识, 但这并不妨碍他们在中观层面就健康权的法理基础达成一致意见。

  事实上, 人权公约的起草者采纳的正是这一思路。他们并没有在最为抽象的道德哲学层面过多纠缠, 而是将人权的法理根基建立在“人身的固有尊严” (inherent dignity of the human person) 之上, 这也是世界各国所能找到的最大公约数。[24]《世界人权宣言》提出, 对人类成员“固有尊严及其平等的和不移的权利的承认, 乃是世界自由、正义与和平的基础”?!毒缥娜ɡ肌吩谥厣暾庖辉虻幕∩辖徊饺啡? 经济、社会和文化权利“是源于人身的固有尊严”。人权委员会在2000年专门通过了一份关于健康权的决议, 不仅重申了人人享有能达到的最高体质和心理健康是一项基本人权, 而且明确指出健康权的基础来自于“人身的固有尊严”。[25]与健康权的兴起类似, “人身的固有尊严”出现在法律文本中也主要是二战以后的事情。尽管不少学者抨击这一概念“冗余”而“空洞”, [26]但二战以来的法律实践表明, 人之尊严这一概念经过不断的阐释, 已经具有相对明确的内涵, 以人之尊严作为健康权的法理基础已经被越来越多的国家所接受。[27]

  三、健康权的规范内涵

  理论上来说, 权利内涵的清晰程度决定了权利能够被实施到何种程度。在《经社文权利公约》的起草过程中, 健康权条款主要受医疗专家和公共卫生专家的影响, 在条文表述上理想色彩浓厚, 法律的规范性和严谨性略显不足。从健康权产生至今, 关于健康权内涵的争议从来没有停止。为了澄清健康权的基本内涵, 推动健康权的实施, 无论是学术界, 还是经社文权利委员会, 以及区域性的条约机构, 尝试过多种途径和办法。但是迄今为止, 一切旨在澄清健康权概念的努力, 要么过于理论化, 要么过于具体而失去重点, 最终的结果是大家普遍认为健康权是如此难以理解而在实践中根本无法实施。经社文权利委员会特别报告员保罗·亨特在2003年的报告中也指出, 尽管国际和国内层面关于健康权的司法判例逐渐增多, 但健康权的法律内涵仍然没有完全确立。[28]

  健康权作为一项公约权利, 对它的界定必须注意三种不同的语境:第一种是历史语境。健康权条款是如何形成的?公约起草者又是如何认识和界定健康权的?这些不仅决定了健康权的文本表达, 也对当前健康权的解释构成制约。第二种是现实语境。立足于当下, 我们需要何种健康权?任何关于健康权的界定, 都必须符合时代发展的需要, 这决定了我们对于健康权的解释应当采取客观主义的立场, 而不是一味地探寻历史原意。第三种是规范语境。公约本身是一个相对自足的体系, 它的文本规范不仅是健康权的载体, 也是健康权的依据所在。对健康权的解释必须立足于文本, 而不能脱离文本自说自话。同时, 不能孤立地解释健康权条款本身, 还必须从体系的角度分析健康权在整个公约语境下的内涵。上述三种不同的语境相互交叉缠绕, 共同塑造着健康权的规范内涵。为此, 下文将综合考虑不同语境下的健康权, 运用历史解释、体系解释和规范解释等方法, 对健康权的规范内涵进行全面分析。

  (一) 健康权的内容

  依据《经社文权利公约》第12条第1款规定, 健康权是指“人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准”。此处有三个问题有待进一步厘清: (1) 健康权的性质是什么? (2) 健康权的范围包括哪些? (3) 如何理解条款中的“最高标准”?

  1. 健康权的性质

  一般认为, 《经社文权利公约》规定的是社会权, 《公民政治权利公约》规定的是自由权, 健康权作为《经社文权利公约》中的一项人权, 性质上属于社会权。[29]所谓社会权, 通常被认为属于积极人权, 需要消耗一定资源, 具有模糊性、复杂不可控制性, 以及逐步实现性等基本特征。[30]依据社会权的性质定位, 健康权主要是指要求国家采取积极措施, 为逐步实现公民健康权利提供保障。从历史的角度而言, 二战以后兴起的健康权主要是指社会权意义上的健康权。

  然而, 完整意义上的健康权并非仅指社会权, 也包括自由权成分, 它不仅要求国家为公民健康提供积极保障, 也要求国家恪守消极?;ひ逦? 不得直接或间接侵犯公民健康权利。尽管有学者认为, 自由权意义上的健康权, 比如免于酷刑、强制医疗和医学试验的自由, 受《公民政治权利公约》的?;? 因而不属于健康权范畴, [31]但这种认识显然比较片面。首先, 《经社文权利公约》中规定的权利并非只有逐步实现的社会权 (第2条第1款) , 也包含立即实现的自由权 (第2条第2款) 。此外, 在具体条款的规定中, 公约第7、8、10、13条的规定都包含自由权的内容。因此, 不能简单依据健康权属于《经社文权利公约》就认定健康权不具有自由权性质。其次, 虽然免于酷刑、强制医疗或医药科学试验等内容属于《公民政治权利公约》第7条规定, 但是任何违反该条款规定的行为必然同时也构成对《经社文权利公约》第12条健康权条款的违反, 这也间接说明健康权包含自由权成分。最后, 经社文权利委员会发布的一系列关于健康权条款的解释均是以社会权和自由权为基础。经社文权利委员会在2000年发布的第14号一般性意见 (以下简称“14号评论”) 明确指出, 健康权既包括自由, 也包括权利, [32]国家负有尊重、?;ず褪迪值囊逦? [33]这实际上是对健康权同时具有自由权和社会权双重性质的肯定。

  2. 健康权的范围

  很多学者在解释健康权时, 常常引用《世界卫生组织宪章》序言中关于健康的定义, 认为健康“不仅为疾病或羸弱之消除, 而系体格 (physical) 、精神 (mental) 与社会 (social-wellbeing) 之完全健康状态”。但从《经社文权利公约》第12条第1款规定的条文表述来看, 健康权仅指“人人享有能达到的最高的体质和心理健康的标准”, 其中并没有提到社会健康 (social-wellbeing) 。如果认为健康权的对象是指体质和心理健康, 那么健康权的主要内容便是指获得医疗卫生服务的权利;如果健康权的对象还包括社会健康, 那么构成健康的基础条件 (比如食品、营养、饮水和住房等社会经济条件) 也应当纳入健康权的范畴。

  在《经社文权利公约》的起草过程中, 为了保持概念的一致性和清晰性, 强化公众对疾病与社会环境之间的认知, 起草委员会最初提交的草案曾经试图将《世界卫生组织宪章》序言中的健康定义纳入健康权条款之中, [34]并明确肯定营养、住房和卫生等社会经济条件属于健康权范畴。[35]赞成者认为, 明确健康的定义有助于更加精确地界定政府义务范围和努力方向, 删除健康定义的做法与现代医学的发展趋势不符。[36]但是大多数代表提出, 此处规定健康的定义不仅毫无必要, [37]而且用所谓的“社会” (social-wellbeing) 或者“道德” (moral) 来修饰健康, 只会造成概念上的模糊和难以理解。[38]至于营养、住房和卫生等社会经济条件, 虽然这些因素对于健康权的实现至关重要, 但它们属于公约第6、7、10条规定的内容。[39]最终委员会删除了草案中关于健康的定义, 以及营养、住房和卫生等内容, 仅在“最高的健康标准”之前增加了体质和心理健康的表述。[40]换言之, 从立法原意来看, 社会健康不属于第12条规定的健康范畴之内。[41]

  不过, 经社文权利委员会14号评论中指出, 尽管委员会在起草健康权条款时没有采用《世界卫生组织组织法》序言中关于健康的定义, 但是公约第12条第1款中的健康权并不限于得到及时和适当的卫生保健的权利, 同时也包括多方面的社会经济因素和条件, 比如食物、营养、住房和安全的饮用水、充分的卫生与工作环境和条件等决定健康的基础条件。[42]经社文权利委员会对健康概念的扩大解释是否符合条文原意, 值得进一步讨论。正如学者所言, 这种无所不包的健康概念根本无法明确界定政府的义务, 它更多地是表达一种“理想清单”, 而非真正的权利。[43]而且, 食物、营养、住房和饮用水等基础条件的提供根本上有赖于经济的发展, 但经济的发展也可能损害民众健康, 对于二者之间的紧张与冲突关系经社文权利委员会显然未予以充分之注意。[44]

  关于健康权是否包括社会健康的问题, 应当从社会发展需要的角度出发, 坚持客观解释的立场。公约起草者删除草案中关于健康定义的做法, 主要是为了避免与公约其他条文重复, 而不是要将社会健康排除在健康权之外。但是, 食物、营养、住房和安全的饮用水等社会条件是否属于健康权内容, 也不能一概而论, 关键还要看这些条件的缺失是否构成对公民健康权的侵犯。以住房的提供为例, 如果公民的健康因政府未能保障充足的住房条件而遭受损害, 那么此时住房的提供便属于健康权内容, 公民可以依据健康权向政府提出住房保障的诉求。相反, 如果公民的健康并没有因此而遭受损害, 那么此时住房便不属于健康权内容, 公民只能依据公约第11条规定向政府主张权利。[45]

  3. 健康权的“最高标准”与“最低限度”

  如何理解健康权条款中“能达到的最高健康标准”, 是健康权争议最大的地方之一。英国学者詹姆斯·格里芬就认为, 根本不存在所谓的“人人享有可达致之最高标准”的健康权, 国际社会或者有权机构应当对这种权利进行降格处理, 将其清除出人权序列。[46]但是, 在健康权已经为公约所承认的情况下, 否定健康权的性质和地位显然不合适。

  从规范的角度, 对“最高标准”的解释可以包含三个方面的内容:第一, “最高标准”的实现既要考虑个人的生理和社会经济先决条件, 也要考虑国家掌握的资源。[47]很多影响健康的因素并非国家所能控制, 因此健康权并不是确保使人健康的权利, 国家也不是唯一的义务主体。第二, “最高标准”应该理解为整体标准 (corporate standard) 而非个体标准 (individual standard) , 亦即能达到的平均健康标准。[48]第三, “最高标准”是一个动态概念, 会随着社会经济与医学技术的发展而变化。健康权的实现没有固定的终点, 而是一个持续改进的过程。

  实践中, “最高标准”的规范内涵是以“最低限度的核心义务” (a minimum core obligation) 来体现的。为了明确健康权的内涵, 经社文权利委员会在3号评论和14号评论中提出“最低限度的核心义务”理论, 要求缔约国对经社文权利负有最低限度的核心义务, 保证经社文权利至少维持最低的基本水平, 并且在任何情况下不得克减, 否则构成对健康权条款的违反。[49]从“最高标准”到“最低限度”的转变, 其实是健康权从理想到现实, 逐步走向规范化的一个过程。在“最高标准”与“最低限度”之间存在着规范的张力, 但这同时也构成健康权持续发展的内在动力。

  需要注意的是, 不同机构对于“最低限度的核心义务”的解释并不相同, 这在某种程度上削弱了健康权的规范性。比如, 经社文权利委员会在14号评论中指出, 健康权条款包含的核心义务主要包括确保人人公平享有医疗卫生服务、最基本的营养、食物和住房等12项内容, [50]但是人权理事会任命的健康权特别报告员在2008年的报告中又提出, 健康权条款的核心义务是指发展卫生制度、保障公民平等享有保健服务和设施, 以及建立责任追究机制等4项内容。[51]经社文权利委员会的解释偏重物质保障, 特别报告员的解释偏重卫生制度保障, 前后不一致的两种解释必然会造成缔约国在理解核心义务内容方面的困难, 从而不利于健康权的实施。为避免不必要的分歧, 实现健康权的规范化, 今后应当由条约机构统一相关的解释。

  (二) 缔约国的义务

  健康权的规范内涵包括公民权利和国家义务两个方面, 以往学者对健康权的讨论更多地侧重于公民权利面向, 对国家义务方面有所忽略。即使提到国家义务, 也通常局限于《经社文权利公约》第12条第2款规定的特殊义务, 对于公约第2条规定的一般义务很少涉及。公约第2条规定属于一般性执行条款, 规定了缔约国义务的性质和内涵, 适用于包括健康权在内的所有经社文权利。因此, 从缔约国义务角度来阐释健康权, 必须从体系解释的角度出发, 同时结合一般义务条款和特殊义务条款加以分析。

  1. 缔约国的一般义务

  (1) 是承认, 还是确保?

  依据《经社文权利公约》第2条规定, 国家对健康权在内的经社文权利负有承认 (recognize) 和逐步实现 (achieving progressively) 的义务。相比之下, 《公民政治权利公约》第2条规定缔约国对公民政治权利负有确保 (ensure) 义务, 《经社文权利公约》采用“承认”的表述是否意味着经社文权利的地位不如公民政治权利?[52]

  从公约的起草来看, 最初的草案曾要求缔约国对经社文权利负有“保证” (pledge) 和“确保” (ensure) 的义务, [53]但由于各国对于经社文权利与公民政治权利的性质认识存在严重分歧, [54]很多国家认为经社文权利缺乏立即实现的特征, 因而最终未能获得通过。[55]

  客观而言, “承认”和“确保”两种不同的表述虽然表明经社文权利与公民政治权利之间存在差异, 但是这种差异并非本质性的。不同国家对于两类人权认识的分歧, 本质上是路径分歧, 而非目标分歧。[56]无论缔约国承担的是承认义务, 还是确保义务, 对两类人权都应予以同等的重视和关切。[57]

  经社文权利委员会在1990年发布的第3号一般性意见 (以下简称“3号评论”) 中指出, 人们总是过多地关注《经社文权利公约》第2条规定与《公民政治权利公约》第2条规定之间的差异, 而不愿意承认二者之间的显着共性。[58]《经社文权利公约》第2条规定虽然没有使用“确保” (ensure) 之类的表述, 但实际上暗含了很多需要立即实现的义务, 其中最为明显的有两种:其一, 《经社文权利公约》第2条第2款规定的非歧视性要求。缔约国必须保证 (guarantee) 公约权利应予普遍行使, 不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。据此, 在健康权的实施过程中, 任何歧视性的做法都必须立即予以纠正。其二, 《经社文权利公约》第2条第1款规定“采取步骤” (take steps) , 属于法律上的行为义务 (obligations of conduct) , 缔约国必须立即履行。公约虽然允许缔约国逐步实现经社文权利, 但是实现公约权利所必须采取的步骤刻不容缓, 缔约国必须在批准公约后立即履行。因此, 对于健康权条款中的四项步骤要求, 缔约国必须立即采取措施, 否则构成对公约义务的违反。

  (2) 如何理解“用一切适当方法, 尤其包括用立法方法”?

  在大多数国家, 公约并不能直接在缔约国内适用, 需要由国内法的转化才发生效力, 因此立法方法对于公约权利的实现至关重要。在《公民政治权利公约》第2条的规定中, 通过立法保障公民政治权利是一项必须履行的义务。相比之下, 《经社文权利公约》要求缔约国“用一切适当方法, 尤其包括用立法方法” (by all appropriate means, including particularly the adoption of legislative measures) 落实经社文权利, 这里的“立法方法”并非缔约国必须履行的义务。人权委员会在最初的草案中曾采纳“用立法和其他方法” (by legislative as wellas by other means) 的表述, [59]要求缔约国必须通过立法的方法实现经社文权利, 但因大多数代表反对而未能通过。代表们认为, 公约首要关心的问题应该是权利能否实现, 至于缔约国采取何种方法应有自己的选择空间。[60]在普通法国家, 很多权利的?;げ⒉灰览涤诹⒎? 而是靠普通法。[61]不过, 鉴于立法方法对于权利实现的重要性, 条文中仍然予以特别提示, 但不属于强制要求?;谎灾? 在落实健康权的过程中, 缔约国应当优先考虑通过立法的方法保障公民健康权, 但健康立法并非强制义务。

  除立法方法之外, 缔约国为实现经社文权利还可以采取行政、司法、经济、社会和教育等措施。值得讨论的是, “一切适当方法”是否包括司法方法?在公约起草过程中, 很多代表认为经社文权利与公民政治权利性质完全不同, 并不具有可诉性。[62]对此, 国际社会普遍认为不能一概而论, 而是应当区分那些可以立即由法院裁判的权利和可以逐步成为由法院裁判的权利。[63]经社文权利委员会在第3号评论和第14号评论中也指出, 除立法之外, 司法救济也属于适当的方法, 当然这里主要是指可以立即履行的义务而言, 比如非歧视性义务。[64]实践中, 南非、印度等国家的健康权诉讼表明, 司法方法并不仅限于可以立即执行的权利。如果满足以下条件, 逐步实现型的健康权, 也可以通过司法的方法获得?;?其一, 健康问题必须涉及其他基本权利的?;の侍? 比如生命权、受教育权、工作权等;其二, 必须是因为国家未能提供医疗卫生服务而对原告的生命或者健康造成严重且紧迫的危险 (grave and imminent threat) ;其三, 原告对服务 (财政或者物质) 的需要必须是极端迫切的;其四, 个案中提供服务的可能性必须在国家资源的能力范围内。[65]

  最后需要指出的是, 缔约国采取的方法是否适当, 由其自身决定。这些措施只要符合民主和人权的基本原则, 至于是选择何种路径, 政府主导还是市场化、集权还是分权, 由缔约国自己选择。[66]当然, 经社文权利委员会在审查缔约国的履约报告时, 可以针对缔约国所采取手段的适当性加以审查。

  (3) 何谓“逐步充分实现”?

  在公约起草过程中, 关于如何看待“逐步充分实现”的要求, 委员会内部存在两种截然对立的看法。一种观点认为, 有些经社文权利属于逐步实现型, 有些则属于立即实现型, [67]如果统一用“逐步实现”的表述, 会被缔约国错误地理解成即使可以立即履行的义务也可以逐步实现, [68]从而不当地削弱了政府的义务范围。[69]另一种观点认为, 各国情况不同, 权利的实现程度取决于可利用资源的多少, 因此不宜对缔约国施加绝对的义务 (absolute obligation) 。[70]而且, “逐步实现”体现了一个动态过程, 亦即经社文权利的实现没有固定的终点, 而是一个持续提高的过程。[71]

  经社文权利委员会认为, “逐步实现”包含两重含义:一方面, 它反映了经社文权利无法在短时间之内充分实现的现实;另一方面, 它要求缔约国尽可能迅速有效地朝着充分实现公约权利的目标努力, 不得故意采取倒退性措施 (retrogressive measures) 。[72]在《美洲人权公约》的体系下, 政府采取倒退性措施会被认为构成违反《美洲人权公约》第26条规定的初步证据, 因而需要接受美洲人权委员会 (IACHR) 或者美洲法院 (Inter-American Court) 的严格审查 (higher level of scrutiny) 。依据严格审查标准, 政府不仅需要证明自己的倒退性措施合法, 而且还需要证明相关措施是为了: (1) 回应公众或者社会的需要; (2) 所采取的措施与目的之间成比例; (3) 所采取的措施是为了促进民主社会总体福利之必需。[73]

  就健康权而言, 逐步实现的要求具有三个层面的含义:第一, 逐步实现不应被理解为对缔约国义务的削弱。相反, 逐步实现意味着缔约国有一项具体和持续不断的义务———尽可能迅速有效地充分实现第12条规定的健康权。[74]第二, 逐步实现不会自发地发生, 国家必须有一项全面的健康战略和行动计划, 并且通过建立适当的指标和基准衡量公民健康的改善状况。第三, 逐步实现意味着必须坚持不倒退原则。如果国家在健康保障方面采取倒退性措施, 需要接受条约机构的严格审查。[75]

  (4) 何谓“尽最大能力”?

  所谓尽最大能力 (maximum of its available resources) , 是指缔约国必须“最大限度利用可利用的资源”实现经社文权利。这里面有两个关键问题:一是可利用的资源范围包括哪些?二是如何理解“最大限度”?

  关于第一个问题:首先, 要区分“资源” (resources) 和“步骤” (steps) 。步骤是指具体的行为或者措施, 资源是权利实现的根本, 缔约国不能以履行行为义务代替资源的投入。[76]换言之, 即使缔约国依据公约第2条和第12条规定采取了相应的步骤, 但没有投入相应的资源, 仍然构成健康权条款的违反。其次, “可利用资源”既包括财政资源, 也包括技术援助和国际合作资源, 以及自然、人力、技术和信息等资源。[77]就健康权而言, 有时候医药卫生人员与医药技术资源的投入也许更为重要。最后, “可利用的资源”不仅仅指缔约国直接控制的资源, 也包括私人部门的资源。如果缔约国没有能力促进权利的实现, 那么应当创造条件让人民通过各种方式和利用私人资源实现自己的健康权。

  关于第二个问题:首先, “最大限度”并不是要求缔约国将所有资源用于经社文权利。在公约起草过程中, 为避免大家误认为“最大限度”是指缔约国需要投入所有资源来实现经社文权利, 有代表提出应当增加“特定目的” (for the purpose) 的表述来修饰“最大限度”, 但大多数代表认为, “特定目的”的说法会给缔约国削减财政投入和不履行义务提供借口, [78]因而未能获得通过。其次, 缔约国在资源分配方面拥有自由裁量权, 所谓的“最大限度” (maximum) 应该理解成最优化 (optimum) 。推进经社文权利的实现仅仅是政府众多的职责之一, 缔约国的资源分配需要综合权衡不同领域的需要, 追求总体福利的最优化, 而不是某一个领域的最大化。

  2. 缔约国的特殊义务

  依据《经社文权利公约》第12条第2款的规定, 为实现健康权, 缔约国负有减低死胎率和婴儿死亡率、改善环境卫生和工业卫生、预防和控制传染病, 以及保证人人患病时获得医疗照顾等四项义务。关于公约第12条第2款规定的义务, 主要有两个方面的争议:第一, 设置第2款规定是否有必要?有代表认为, 在公约第2条已经设置了一般义务条款的情况下, 第12条第2款单独列举国家义务内容会削弱一般义务条款的效力。[79]不过, 在WHO强有力的推动下, 委员会最终选择了细化和列举缔约国义务的立法思路。[80]第二, 应当列举哪些缔约国的义务?关于这一问题, 委员会的争论主要是一些技术性问题, 比如是否要把降低死胎率纳入第2款第1项规定、[81]是否要删除草案第2款第2项规定中关于“改善营养、住房、卫生、休息, 以及经济和工作条件”的表述, [82]以及是否要把职业病纳入第2款第3项规定[83], 等等。

  由于受医药卫生技术专家的影响, 公约起草委员会关注的核心问题是条文中应该规定哪些公共卫生措施, 而不是法律制度, 这使得整个第2款的规定更像是一份为政府而设的“公共卫生行动纲领”。不仅如此, 委员会没有充分考虑法律技术与条文之间的协调问题, 将健康权条款当成一个大箩筐, 很多其他条款已经包含的内容都被塞进第2款规定, 客观上反而削弱了健康权的规范性功能。而且, 对于哪些内容应当纳入第2款规定, 委员会遵循的标准不一。同样是其他条款已经包含的内容, 比如降低死胎率 (公约第10条已有规定) 、预防职业病 (公约第7条已有规定) 和改善营养、住房、卫生、休息, 以及经济和工作条件 (公约第6条、第10条和第11条已有规定) , 前两项内容被纳入健康权条款, 后者却被排除在外。

  从规范的角度而言, 对第12条第2款规定的理解必须置于整个公约的语境之下, 才能避免失之偏颇:首先, 第12条第2款规定并非独立的义务条款, 而属于特殊义务条款, 对它的理解不能脱离公约第2条规定的一般义务条款。第2款规定只是列举了公约起草者认为特别重要的四项义务, 并非国家义务的全部。判断国家是否履行了健康权保障义务, 不仅要看第12条第2款规定, 还必须结合一般义务条款进行综合分析。其次, 对于第12条第2款规定的内容与公约其他条文的重合部分, 可以依据条文竞合的一般规则加以处理。同时, 在原则上不否定条文竞合的情况下, 对第2款的具体理解和适用, 应当依据不同条文立法目的的不同, 尽可能对不同条文的规范内容作出区分, 避免条文之间丧失基本的规范界限。

  (三) 健康权的边界:个人利益与公共利益的权衡

  任何权利都有其边界, 健康权也不例外。对健康权的限制, 主要存在于个人健康利益与公共健康利益冲突的情形。正如学者所言, 健康权条款本身其实包含两个并不必然兼容的目标。一方面, 健康权条款要求政府确保个人有权获得一定标准的健康或者健康照护 (第12条第1款) ;另一方面, 健康权条款要求政府必须保障群体健康 (第12条第2款) 。前者主要体现了医疗专家的意见, 后者反映了公共卫生专家的立场, 二者视角不同, 追求的目标并不总是能协调一致。[84]比如, 政府依据公约第12条第2款关于控制传染病的规定, 强制要求患者接受疫苗注射或者医学治疗, 这是否会构成对第12条第1款规定的健康权的不当限制或者侵犯?

  在公约起草过程中, 为了协调上述两个条款之间的冲突关系, 意大利和乌拉圭代表曾提案增加第3款规定, 即“人人有义务爱护 (care for) 自己的健康, 并忍受 (undergo) 合理的医学治疗。除法律基于公共健康的原因另有规定外, 本条规定不能被理解成授权同意强制施加特殊的医学治疗。前述法律施加的限制不能超出尊重人格所必须的限度”[85]。围绕意大利和乌拉圭代表关于增加第3款规定的提案, 公约起草者内部产生了激烈的争论。

  赞成提案的代表认为, 第3款规定可以理解成第1款和第2款的解释性条款, 它要解决的问题是什么时候可以未经同意施加治疗, 以及这种权力的边界。[86]增加第3款规定是有利于防范强制医疗, ?;じ鋈巳ɡ? 实现个人利益与公共利益之间的平衡。[87]但是更多的代表提出了反对意见, 理由主要包括:其一, 提案条款本身存在矛盾。一方面要求个人有义务爱护自己的健康并忍受治疗, 另一方面又赋予个人拒绝治疗的权利。[88]其二, 公约的首要目的是规定个人权利和国家义务, 如果强制要求个人负有爱护自己健康的义务, 实际上是对这一目的的背离。[89]其三, 《经社文权利公约》第4条和《公民政治权利公约》第7条可以解决强制医疗的问题, 完全没必要增加第3款规定。[90]其四, 提案条款没有充分考虑强制医疗问题的复杂性, 仅规定了基于公共健康原因的例外情形, 而忽略了患者无意识 (unconscious) 、精神病 (insane) , 以及无行为能力 (incapable) 等情况。[91]

  尽管意大利和乌拉圭代表的提案因遭到多数代表反对而未能获得通过, 但是个人权利与公共利益之间的紧张关系仍然客观存在。对于这一问题, 经社文权利委员会主张通过公约第4条规定加以解决。[92]依据公约第4条的规定, 限制个人权利的措施必须符合三个要件: (1) 不得违背公约所?;さ娜ɡ男灾?。这一要求是指对限制措施的解释和适用不得损害相关权利的实质。[93] (2) 目的是促进民主社会中的总的福利。民主社会是对限制措施的进一步限制, 要求限制措施不得损害社会的民主功能。总的福利应当理解为全体人民的福利。[94] (3) 符合法律规定。限制措施必须由法律决定, 而且法律必须明确、合理、容易理解, 不得具有歧视性。[95]此外, 依据公约第5条第1款的规定, 这类限制必须适当, 选择最小限制的措施。即使以?;す步】滴? 这些限制也必须有期限 (limited duration) , 并需加以审查。[96]

  四、国际法健康权的实施机制

  健康权作为一项公约权利, 必然需要一套相应的权利实施机制。目前, 国际法上规定的健康权的实施机制主要有三种:缔约国报告机制, 个人和国家书面申诉机制, 以及委员会调查机制。不同的实施机制对缔约国的拘束力各有不同, 因而缔约国对不同实施机制的接受程度也有所差别。

  (一) 缔约国报告机制

  依据《经社文权利公约》第16条和17条规定, 缔约国应当定期向经社文权利委员会提交履约报告, 内容包括缔约国为实施健康权所采取的措施、取得的成就, 以及影响健康权实施的因素和困难等, 最后由委员会对报告加以审查, 监督各国履行公约义务。按照规定, 缔约国必须自《经社文权利公约》在该国生效两年内提交首份履约报告, 此后每五年提交一次。为了更好地判断缔约国是否促进了健康权的实施, 联合国和世界卫生组织建立了一套健康指标体系, 旨在通过指标数据来衡量健康权在各国的实施状况, 并要求缔约国在履约报告中提供相关数据供委员会参考。[97]

  缔约国报告机制最大的优点在于既可以让委员会全面了解缔约国的履约状况, 又可以避免对缔约国国内事务的过度干预, 容易为缔约国所接受。但是, 这种机制的不足之处在于, 缺乏有效的约束力, 委员会对于缔约国存在的问题最多只能表示关切或者遗憾。而且, 委员会根本无法通过一份简单的履约报告真正深入了解缔约国的健康权实施状况。尽管委员会试图通过指标机制的建立将健康权量化, 使其更具操作性, 帮助识别缔约国是否履行了相应义务, 但这仍然无法从根本上摆脱报告机制约束力弱的缺点。不仅如此, 指标机制究竟在多大程度上能有效反映健康权实施的真实情况也值得怀疑, 比如指标的改善经?;嵫诟且恍┍咴等禾褰】底纯鱿陆档氖率?。

  (二) 书面申诉机制和委员会调查机制

  为了强化经社文权利的实施, 2008年人权理事会第8届会议通过《经济、社会和文化权利公约任择议定书》 (以下简称《任择议定书》) , 建立了准司法程序意义上的书面申诉机制和委员会调查机制。[98]

  书面申诉机制分为个人书面申诉和国家书面申诉。个人书面申诉机制是指, 公民在健康权遭到侵犯的情况下, 如果穷尽国内一切方法仍然无法获得救济, 那么可以在时效期间内向经社文权利委员会提交书面申诉寻求救济。委员会受理个人书面申诉后会以保密的方式将个人申诉转交缔约国, 并要求收文缔约国6个月内必须向委员会提交书面解释或陈述, 澄清有关事项及可能提供的补救办法。与个人书面申诉机制不同, 国家书面申诉机制必须建立在缔约国声明同意的基础之上。国家书面申诉机制是指, 如果某一缔约国认为另一缔约国未按照公约规定履行健康权保障义务, 可以用书面函件提请该缔约国注意此事, 也可以将此事通知委员会。收函国在收到函件3个月内, 应当以书面形式向发函国作出解释和陈述。如果在收函国收到最初函件6个月内, 有关缔约国尚未就有关事项达成双方满意的解决, 任何一方有权将此事提交委员会处理。委员会在确定该事项已经穷尽国内救济方法之后, 应当首先向有关缔约国提供斡旋。如果斡旋不成功, 委员会应当以非公开会议的方式对缔约国的来函加以审查, 寻求问题的解决方案。

  与书面申诉机制不同, 委员会调查机制赋予委员会主动调查的权限。依据《任择议定书》第11条的规定, 如果委员会收到可靠资料认为缔约国存在严重或系统地侵犯公民健康权的情况, 委员会应当邀请该缔约国共同研究相关资料, 并提出具体意见。在考虑缔约国提出的意见以及委员会掌握的其他资料后, 委员会可以委派一名或多名成员进行调查。必要时, 征得缔约国同意可以前往缔约国境内调查。委员会对调查结果进行审查后, 应当将调查结果连同任何评论和建议一并提交缔约国。缔约国在收到委员会的材料6个月内, 必须向委员会提交本国意见。

  书面申诉机制和委员会调查机制的建立以健康权具有可诉性为前提, 二者都具有准司法性质, 因而对缔约国的拘束力更强。正因为如此, 目前签署《任择议定书》的国家仅有45个, 正式批准的国家只有23个, 这些国家主要以非洲和美洲等国家为主, 发达国家只有法国等极少数国家签署和批准了议定书?;谎灾? 书面申诉机制和委员会调查机制的优点在于具有个案审查性质, 因而对缔约国更具约束力。不足之处在于可能会不适当地干预缔约国的自主决策权, 因而很难被大多数国家所接受。

  (三) 迈向多元化的实施机制

  从目前的发展趋势来看, 健康权的实施机制逐渐趋于多元化。从最初的缔约国报告机制到现在的书面申诉和委员会调查机制, 健康权基本上获得了与公民政治权利同等程度的重视和?;?。过去在人权二元立法的思路之下, 《经社文权利公约》仅规定了缔约国报告机制, 并没有像《公民政治权利公约》一样同时规定具有准司法意义上的申诉审查机制。为了消除经社文权利与公民政治权利?;げ黄胶獾木置? 真正实现对二者平等的重视和保障, 《任择议定书》增加了书面申诉和委员会调查机制。实践经验证明, 健康权的规范内涵越明确, 健康权的可执行性就越强。经过半个多世纪的探索和实践, 随着健康权的内涵日益明确, 健康权的实施机制呈现出从过去约束力较弱的缔约国报告机制向约束力较强的书面审查和委员会调查机制转变的趋势。尽管目前接受书面审查和委员会调查机制的国家还不是很多, 但这反映了健康权的实施机制正在向准司法意义上的个案审查方向发展。

  对于健康权而言, 建立准司法意义上的实施机制具有三个方面的作用:首先, 传统的缔约国报告机制只能反映缔约国健康权?;さ囊话阈宰纯? 委员会无法就具体的问题是否符合公约规定作出判断。书面审查和委员会调查机制可以有效地针对某个具体问题, 更好地监督缔约国是否履行健康权保障义务。其次, 书面申诉和委员会调查机制具有个案审查性质, 有利于通过具体个案争议的裁决澄清健康权的规范内涵。最后, 新的实施机制赋予了经社文权利委员会更大的权力, 使得委员会在促进缔约国保障健康权方面可以发挥更大的作用。委员会既可以接受缔约国的报告, 以及个人或者国家的书面申诉, 也可以针对缔约国严重违反公约义务的情况主动采取调查措施, 有效督促缔约国落实对本国公民健康权的保障。

  需要强调的是, 缔约国报告机制尽管存在诸多缺点, 并遭致很多批评, 但在书面申诉和委员会调查机制尚未被普遍接受的情况下, 它仍然是现存体系下判断缔约国是否履行健康权保障义务最主要的机制。因此, 在可预见的将来, 一方面需要进一步完善缔约国报告机制, 比如规范缔约国报告的内容、强化指标体系的评价作用等, 督促缔约国加强健康权的保障。另一方面需要推动书面申诉机制和委员会调查机制的普及, 让更多的国家签署和批准《任择议定书》, 更好地发挥个案审查机制对于保障健康权的作用?;谎灾? 综合运用多种实施机制, 发挥不同机制的优点, 是今后推动健康权有效实施的基本路径和趋势。

  五、结语

  健康权是人权的基本组成部分, 保障公民健康权是维护人身固有尊严和实现个人全面发展的必然要求。作为一项新兴权利, 健康权的兴起与发展经历了一个从理想到现实的过程。从1946年世界卫生组织首次明确提出“享受最高而能获致之健康标准, 为人人基本权利之一”, 到2000年经社文权利委员会提出健康权的“最低限度核心义务”, 健康权变得越来越务实而具有可操作性。在世界卫生组织等国际机构的推动下, 健康权已经被我国[99]和越来越多的国家承认和接受, 成为国内法的重要组成部分。因此, 加强公民健康权的保障, 不仅是国内法的问题, 也是落实国际人权法的必然要求。当今世界很多国家都在实行医改, 如何通过健康权为医改凝聚共识, 发挥健康权的政策形成功能, 是今后值得进一步研究的课题。

  注释

  1See John Tobin, The Right to Health in International Law 6 (Published to Oxford Scholarship Online 2012) .
  2See Eleanor D.Kinney, The International Human Right to Health:What Does this Mean for Our Nation and World, 34 Ind.L.Rev.1457, 1458 (2001) .
  3在起草《联合国宪章》期间, 为推动世界卫生组织成立, 中国和巴西等国的代表通过策略性手段, 力促将“健康” (health) 写入《联合国宪章》第55条之中, 使得解决全球健康问题成为联合国的重要职责之一, 从而为设立世界卫生组织确立了合理依据。See Szeming Sze, WHO:From Small Beginnings, 9 World Health Forum 29, 31 (1988) .
  4尽管关于《世界人权宣言》是否具有法律效力仍然存有争议, 但是它推动了很多价值观念和规范的产生, 这些价值观念和规范构成一套普遍的准则, 并且得到了大多数不同政治社会的承认。参见[荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德:《成文宪法的比较研究》, 陈云生译, 华夏出版社1987年版, 第246-247页。
  5See Eleanor D.Kinney, Recognition of the International Human Right to Health and Health Care in the United States, 60 Rutgers L.Rev.335, 343 (2007-2008) .
  6Council of European, European Social Charter, 18 October 1961, ETS No.035 (Entry into Force, February 26, 1965) , available at:https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/035 (accessed 6 May 2018) .
  7Organization of American States (OAS) , Additional Protocol to the American Convention on Human Rights in the Area of Economic, Social and Cultural Rights (“Protocol of San Salvador”) , 16 November 1999, A-52, available at://www.refworld.org/docid/3ae6b3b90.html (accessed 6 May 2018) .
  8African Commission on Human and Peoples’Rights (ACHPR) , African Charter on Human and Peoples’Rights, available at://www.achpr.org/instruments/achpr/#a16 (accessed 6 May 2018) .
  9See Kinney, supra note 2, at 1465.
  10See Eleanor D.Kinney&Brian Alexander Clark, Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World, 37 Cornell Int’l L.J.285, 298 (2004)
  11参见联合国人权事务高级专员办事处、世界卫生组织:《健康权》, 联合国出版物 (概况介绍第31号) , 第11页。
  12参见曲相霏:《人·公民·世界公民:人权主体的流变与人权的制度保障》, 载《政法论坛》2008年第4期, 第24页。
  13参见[美]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》, 郭春发译, 江苏人民出版社2002年版, 第126页。
  14参见[美]路易斯·亨金:《权利的时代》, 信春鹰等译, 知识出版社1997年版, 第17页。
  15See Lawrence O.Gostin, The AIDS Pandemic Complacency and Unfulfilled Expectations, in Studies in Social Medicine 61, 62-63 (Allan M.Brandt&Larry Churchill eds., University of North Carolina Press 2004) .
  16See Roger A.Ritvo, Edward A.McK inney&Pranab Chatterjee, Health Care as a Human Right, 10 Case W.Res.J.Int’l L.323, 339-343 (1978) .
  17See George Rosen, A History of Public Health 68 (revised expanded edition, Johns Hopkins University Press 2015) .
  18参见[英]詹姆斯·格里芬:《论人权》, 徐向东、刘明译, 译林出版社2015年版, 第213-214页。
  19See Kenneth R.Wing, The Right to Health Care in the United States, 2 Annals Health L.161, 162-163 (1993) .值得注意的是, 尽管美国联邦宪法没有承认健康权的地位, 但是有不少州的宪法却规定了健康权。See Elizabeth Weeks Leonard, State Constitutionalism and the Right to Health Care, 12 U.Pa.J.Const.L.1325, 1327-1337 (2009-2010) .
  20See William T.Blackstone, On Health Care as a Legal Right:An Exploration of Legal and Moral Grounds, 10 Ga.L.Rev.391, 410-413 (1976) .
  21See Jennifer Prah Ruger, Toward a Theory of a Right to Health:Capability and Incompletely Theorized Agreements, 18 Yale J.L.&Human.273, 311 (2006) .不同理论求同说源自哈佛大学卡斯·桑斯坦, 他认为尽管存在多种不同理论, 人们无法就一些抽象原则达成一致, 但仍然可以就某些具体行为和结果形成合意, 类似于我国儒家“和而不同”的概念。
  22See Tobin, supra note 1, at 81-82.
  23See Ruger, supra note 21, at 304-305.
  24同注18引书, 第228页。
  25See U.N.HRC 58th Session, Report Part 1, at 126, U.N.Doc.E/2002/23-E/CN.4/2002/200 (2002) .本文引用的联合国存档文件均可从联合国官网ODS系统下载, 网址参见:https://documents.un.org/prod/ods.nsf/home.xsp。
  26参见王晖:《人之尊严的理念与制度化》, 载《中国法学》2014年第4期, 第106-109页。
  27See Sheetal B.Shah, Illuminating the Possible in the Developing World:Guaranteeing the Human Right to Health in India, 32 Vand.J.Transnat’l L.435, 438-440 (1999) .
  28Paul Hunt, Report of the Special Rapporteur on the Right of Everyone to the Enjoyment of the Highest Attainable Standard of Physical and Mental Health, para.39, U.N.Doc.E/CN.4/2003/58 (2003) .
  29See Aart Hendriks, The Right to Health in National and International Jurisprudence, 5 Eur.J.Health L.389, 392 (1998) .
  30See Craig Scott, Interdependence and Permeability of Human Rights Norms:Towards a Partial Fusion of the International Covenants on Human Rights, 27 Osgoode Hall L.J.769, 833 (1989) .
  31See Virginia Leary&Brigit C.A.Toebes, The Right to Health as a Human Right in International Law, 18 Neth.Q.Hum.Rts.137, 138-139 (2000) .
  32CESCR, 22th Session, General Comment No.14:The right to the highest attainable standard of health (Art.12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) , para.8, U.N.Doc.E/C.12/2000/4 (2000) .
  33Id.at para.33.
  34U.N.GAOR, 10th Session, at 320, U.N.Doc.A/2929 (1955) .
  35Id.
  36U.N.GAOR, 11th Session, at 324-325 (Chile and China) , U.N.Doc.A/C.3/SR.746 (1957) .
  37U.N.GAOR, 11th Session, at 53, U.N.Doc.A/3525 (1957) .
  38U.N.GAOR, supra note 36, at 323 (UK) .
  39See Ben Saul, David Kinley&Jacqueline Mowbray, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights:Commentary, Cases and Materials 980 (Oxford University Press 2014) .
  40《经济、社会和文化权利国际公约》第12条。
  41不同的区域性人权公约对于健康的定义各有不同?!杜分奕巳ㄏ苷隆泛汀斗侵奕巳ê兔褡迦ɡ苷隆方】等ㄌ蹩钪械慕】到鲋柑逯屎托睦斫】? 而《美洲人权公约附加议定书》中的健康权则包括体质、心理和社会健康。
  42CESCR, supra note 32, at para.4.
  43See F.Michael Willis, Economic Development, Environmental Protection, and the Right to Health, 9 Geo.Int’l Envtl.L.Rev.195, 198-199 (1996) .
  44See Willis, supra note 43, at 199-202.
  45《经社文权利公约》第11条第1款规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准, 包括足够的食物、衣着和住房, 并能不断改进生活条件。”
  46同注18引书, 第248-250页。
  47CESCR, supra note 32, at para.9.
  48See Audrey R.Chapman, Conceptualizing the Right to Health:A Violations Approach, 65 Tenn.L.Rev.389, 392 (1998) .
  49CESCR, 5th Session, General Comment No.3:The Nature of States Parties’Obligations (Art.12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) , para.10, U.N.Doc.E/1991/23 (1991) ;CESCR, supra note 32, at para.47.
  50CESCR, supra note 32, at paras.43-44.
  51Paul Hunt, Report of the Special Rapporteur on the Right of Everyone to the Enjoyment of the Highest Attainable Standard of Physical and Mental Health, para.51, U.N.Doc.A/HRC/7/11 (2008) .
  52有学者就批评, “承认”一词削弱了经社文权利的重要性, 它只是要求缔约国承认权利存在的事实, 而没有为权利提供积极的基础。See Steven D.Jamar, The International Human Right to Health, 22 S.U.L.Rev.1, 22-23 (1994) .
  53U.N.ESC, 7th Session, France:Proposal for a general clause concerning economic, social and cultural rights, U.N.Doc.E/CN.4/612 (1951) .
  541950年, 人权委员会第六次会议作出决议, 要将经社文权利与公民政治权利置于同一公约之中。1951年5月, 印度代表提出, 尽管经社文权利与公民权利和政治权利同样基本且重要, 但二者性质不同, 且不具有可诉性, 执行方式迥异, 因此向联合国大会提案要求单独制定经社文权利公约。1951年, 人权委员会第七次会议决定, 分别制定经社文权利公约与公民政治权利公约。U.N.ESC, 7th Session, India:Draft resolution concerning the inclusion of economic, social and cultural-rights in the draft International Covenant on Human Rights, U.N.Doc.E/CN.4/619 (1951) ;U.N.GAOR, supra note 35, at 22.
  55U.N.ESC, 7th Session, France/USA:Amendment to paragraph 4 of the proposal present by France, U.N.Doc.E/CN.4/615 (1951) .
  56U.N.GAOR, supra note 34, at 22-23.
  57The Limburg Principles on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 9 Hum.Rts.Q.122, 123 (1987) .
  58CESCR, supra note 49, at para.1.
  59U.N.GAOR, 17th Session, at 13-14, U.N.Doc.A/5365 (1962) .
  60Id.at para.53.
  61U.N.GAOR, 17th Session, para.33, U.N.Doc.A/C.3/SR.1181 (1962) .
  62U.N.ESC, supra note 54.
  63Supra note 57, at 124.
  64CESCR, supra note 49, at para.5;CESCR, supra note 32, at para.33.
  65See Alicia Ely Yamin, Not Just a Tragedy:Access to Medications as a Right Under International Law, 21 B.U.Int’l L.J.325, 340 (2003) .
  66CESCR, supra note 49, at paras.8-9.
  67U.N.ESC, 7th Session, at 18, U.N.Doc.E/CN.4/SR.236 (1951) (Egypt) .
  68U.N.ESC, 8th Session, at 5, U.N.Doc.E/CN.4/SR.271, (1952) (Lebanon) .
  69U.N.ESC, supra note 67, at 19 (Chile) .
  70U.N.ESC, supra note 68, at 12 (Lebanon) .
  71U.N.ESC, supra note 67, at 20 (Denmark) .
  72CESCR, supra note 49, at para.9.
  73See Yamin, supra note 65, at 354.
  74CESCR, supra note 32, at paras.31-32.
  75Hunt, supra note 51, at paras.47-49.
  76See Robert E.Robertson, Measuring State Compliance with the Obligation to Devote the Maximum Available Resoures to Realizing Economic, Social, and Cultural Rights, 16Hum.Rts.Q.693, 695 (1994) .
  77U.N.ESC, supra note 68, at 6 (France) .
  78Id.at 4-8.
  79U.N.GAOR, supra note 34, at 320-321.
  80Id.
  81U.N.GAOR, Third Committee 747th Meeting, at 329, U.N.Doc.A/C.3/SR.747 (1957) (Saudi Arabia) ;U.N.GAOR, supra note37, at 54.U.N.GAOR, supra note 36, at 325 (China) .
  82U.N.GAOR, supra note 39, at 1.
  83U.N.GAOR, Third Committee 747th Meeting, supra note 81, at 330-331.
  84See Ben Saul, David Kinley&Jacqueline Mowbray, supra note 39, at 979.
  85U.N.GAOR, supra note 37, at 53.
  86U.N.GAOR, supra note 36, at 324.
  87U.N.GAOR, supra note 37, at 55.
  88U.N.GAOR, supra note 36, at 326 (France) .
  89Id.at 326 (Romania) .
  90U.N.GAOR, supra note 36, at 323-324 (UK) .
  91U.N.GAOR, supra note 37, at 55.
  92CESCR, supra note 32, at para.28.
  93Supra note 57, at 129.
  94Id.at 128-129.
  95Id.at 128.
  96CESCR, supra note 32, at para.29.
  97Office of the High Commissioner for Human Rights, Human Rights and the Millennium Development Goals in Practice:A review of country strategies and reporting 2 (New York and Geneva 2010) ;World Health Organization, The World Health Report 2000:Health System Improving Performance (Geneva 2000) .
  98参见万鄂湘、毛俊响:《经济、社会和文化权利?;ち煊虻闹卮笸黄?〈经济、社会和文化权利国际公约任择议定书〉草案述评》, 载《法律适用》2008年第11期, 第29页。
  99我国于1997年10月签署, 2001年3月27日批准《经济、社会和文化权利国际公约》;该公约于2001年6月27日对我国生效。我国也是世界卫生组织 (WHO) 的创始国之一, 于1972年5月10日恢复了在WHO的合法席位, 保障公民健康权是我国履行国际法义务的必然要求。我国《宪法》也有关于健康权的规定, 如第45条规定, “公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下, 有从国家和社会获得物质帮助的权利”, “国家有义务发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。当前全国人大常委会正在审议的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法 (草案) 》第4条明确规定:“公民享有健康权。国家和社会尊重、?;す竦慕】等?。”

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